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Actualmente, numerosas parejas, por razones muy diversas, han optado por esta modalidad de reproducción con el fin de ser padres, una práctica que despierta muchos interrogantes y que ha dejado abierto un debate todavía no definitivamente resuelto y en el que están en juego cuestiones tan relevantes como el deseo de las personas de acceder a la paternidad o maternidad aun cuando la biología se lo impide, el respeto a esta decisión de devenir padres, el interés superior de los menores de gozar de unos progenitores para su adecuado desarrollo y el orden público de muchos estados, que, en la actualidad, impide dicha práctica principalmente por consideraciones éticas.

El debate continúa hoy más abierto que nunca, particularmente debido a la inseguridad jurídica que genera. Por un lado, la normativa de numerosos estados impide esta práctica. En España, concretamente, la normativa (anteriormente la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción asistida; en la actualidad la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción asistida) no admite el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. Por otro lado, y con objeto de eludir la regulación vigente, numerosas parejas han acudido a países con una normativa más laxa a fin de llevar a cabo la gestación subrogada, para luego solicitar la inscripción de la filiación en el Registro Civil español de los consulados.

El Tribunal Supremo ha denegado la posibilidad de inscripción de esta filiación, al considerar que constituye una práctica y una contratación contrarias al orden público.

Por otra parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, atendiendo al mejor interés de los niños, ha declarado que este debe primar sobre el orden público.

Existen numerosos casos, tanto en la jurisprudencia nacional como en la europea, con resultados ambivalentes que no ayudan a clarificar suficientemente cómo tiene que abordarse esta cuestión.

La Dirección General de los Registros y del Notariado tampoco ha sido muy clara al respecto, habiendo recibido instrucciones en sentido distinto y contradictorio en varias ocasiones por parte del Ministerio de Justicia, de modo que en ocasiones se ha admitido la inscripción mientras que en otras ha sido denegada.

Esta indefinición y las respuestas aparentemente contradictorias obligan a los profesionales, y en particular a los juristas, a tratar esta cuestión con sumo cuidado.

Por otro lado, el informe del año 2017 del Comité de Bioética de España sobre los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada pone el acento en el hecho de que la gestación subrogada remunerada conduce, en muchos casos, a situaciones de venta de niños y tráfico de seres humanos, y recuerda que ello no solo resulta incompatible con la dignidad humana, sino que se encuentra proscrito en la Convención de Derechos del Niño.

Así pues, resulta imperiosa una regulación que evite que, por la vía de los hechos consumados, se atribuya carta de naturaleza a situaciones de ilegalidad, y que se regulen casuísticamente los muy diversos supuestos que manifiesta la realidad, ya que, como bien indica el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, lo que está en juego no es el respeto a la decisión de unas personas de ser padres, sino la manera en la que pretenden conseguir dicho objetivo. Del mismo modo, deberá valorarse el interés superior del menor y otros aspectos que tienen que sopesarse y que no escapan al debate, como por ejemplo la existencia de «vida familiar» entre los afectados.

Por todo ello, se hace esencial clarificar cómo debe abordarse legalmente la situación de estos padres y la filiación de los niños nacidos por gestación de sustitución.

El aula servirá de espacio de discusión y experimentación desde esta perspectiva teórico-práctica.