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• Gerardo Pérez Rodilla, Jefe de Equipo de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes, AEAT

• María Antonia Azpeitia, Socia internacional, Baker & McKenzie SLP

Moderador: Santos de Gandarillas, Magistrado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Audiencia Nacional

Objetivos: Las dificultades en torno a la calificación del Establecimiento Permanente (EP) se siguen poniendo de manifiesto a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. No resulta sencillo su deslinde con otras figuras como el agente libre o el comisionista, sin que los criterios hermenéuticos con los que deben ser aplicados los CDIs, hayan ido en la misma dirección. Al contrario, han variado en función de quien sea el operador jurídico a quien le corresponde en cada momento su interpretación. Aspectos como la representación directa y las relaciones con terceros, o la actividad llevada a cabo desde la óptica «funcional», distan mucho de resultar pacíficos.

Por otro lado, tras la calificación de una entidad como EP, el problema siguiente radica en la determinación de los gastos fiscalmente deducibles. Aspectos como la inexistencia de vínculo obligacional entre el favorecido por el pago o la prestación y el EP, o la relación con la actividad lucrativa a que se dedica el establecimiento permanente han sido valorados por la Administración Tributaria como test de procedencia de los gastos. Sin embargo, esta restrictiva interpretación ha sido matizada por el Tribunal Supremo en su reciente de 20 de junio de 2016, casación 2555/2015. La Sala en coherencia con la calificación de EP, considera suficiente la existencia de una relación obligación entre matriz y filial sobre un determinado compromiso de pago de comisiones por la primera a favor de los trabajadores del EP, para que se admitido el gasto como deducible.

La conclusión que podríamos extraer, es que la recalificación que la Administración tributaria realice de una determinada institución debe hacerse con todas las consecuencias; y como en el caso analizado, con la oportuna admisión de los gastos fiscalmente deducibles descartada la liberalidad como causa.Será objeto de análisis también en la sesión, la revisión que del artículo 5 del MCOCDE se ha llevado a cabo en la acción 7 del Plan de acción BEPS.

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Obra recomendada por Lefevbre - El Derecho para esta materia: Memento Sociedades Mercantiles 2016