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Ponente: Javier Calderón Pastor, Director Territorial de la Inspección de Trabajo de Castilla y León, Ministerio de Empleo y Seguridad Social

Moderador: Carlos de la Torre García, Of Counsel en el Departamento Laboral de Baker & McKenzie SLP. Inspector de Trabajo y Seguridad Social (en excedencia)Objetivos:

La libertad de empresa en el marco de una economía de mercado que el artículo 38 de la Constitución consagra presupone que cualquier forma de organización empresarial, entre la que se incluye la descentralización productiva o contratación externa de obras o servicios, será conforme a Derecho y por ende lícita. De esta forma, mediante la lícita descentralización productiva o contratación externa de obras o servicios, la empresa principal puede atribuir a una empresa contratista la realización de una parte de su actividad siempre que sea suficientemente diferenciada –como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo- sin necesidad que revista la cualidad de auxiliar, complementaria o contingente, puesto que también las actividades inherentes al ciclo productivo que constituyen la base de las denominadas contratas o subcontratas correspondientes a la propia actividad, pueden ser objeto de contratación externa.No obstante lo anterior, distintos Planes de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social aprobados por el Consejo de Ministros en los últimos años han señalado que las cadenas de subcontratación pueden generar diversas disfunciones, entre otras: han proliferado las empresas de servicios que no se dedican a una actividad concreta y especifica sino a varias (“empresas multiservicios”) que en ocasiones a través de falsas contratas se dedican al prestamismo ilícito de mano de obra; la aplicación de forma indebida por las empresas de servicios de convenios colectivos con tablas salariales inferiores a los de la empresa cliente; la existencia de empresas con nulas o escasas estructuras productivas que se dedican a ser meras empresas interpuestas de mano de obra; etc.En ese contexto, la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social (ITSS) viene realizando en campañas de inspección distintas actuaciones inspectoras al amparo del Criterio Operativo 96/2015 que recoge distintos supuestos de cesión ilegal entre una empresa real y una empresa ficticia y entre dos empresas reales y un protocolo de actuaciones que puede incluir entre otras actuaciones: (i) altas en empresas reales y bajas en empresas ficticias (ii) actas de infracción con estimación en su caso de perjuicios económicos; (iii) actas de liquidación en materia de Seguridad Social por falta de cotización o, en su caso, por diferencias de cotización; (iv) informes de determinación del convenio colectivo aplicable; (iv) informes de determinación de los salarios que debieron ser devengados durante el periodo de la cesión ilegal; o (v) informes que pueden permitir el ejercicio del derecho de opción por los trabajadores afectados a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionario en el marco de un procedimiento judicial que declare la existencia de cesión ilegal. Asimismo, se diferenciarán los espacios propios de actuación de la ITSS y de los Tribunales laborales que puedan dirimir también aspectos y controversias relacionados con la cesión ilegal normalmente mediante demandas por despido o de reclamación de cantidad o de reconocimiento de fijeza en la empresa cesionaria.

Además, de manera específica, se conocerá la metodología de las actuaciones inspectoras con visitas de inspección en la empresa cedente y cesionaria y los criterios generales que viene utilizando la ITSS para identificar los indicios y pruebas relevantes que permiten diferenciar la línea divisoria entre los supuestos de contratación lícita y de cesión ilegal y la ponderación que realizan los Inspectores de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo que puedan justificar, en último término, en relación a los trabajadores investigados procedimientos sancionatorios y/o liquidatorios y el alcance en su caso de las responsabilidades principales o solidarias de empresarios cedentes y cesionarios.

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Obra recomendada por Lefevbre - El Derecho para esta materia: Ley Reguladora de la Jurisdicción Social